O Serviço Social do Comércio (Sesc) foi multado pelo Governo do Estado, em cerca de R$ 202.308,13. A punição financeira seria em decorrência de emissão de documentos fiscais, isto é, sonegação de ICMS. No entanto, a juíza da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública, Antônia Siqueira Gonçalves, concedeu liminar na semana passada na qual suspende uma cobrança.

Ao ter acesso as transações financeiras nas máquinas de cartão de débito e crédito, a sub-procuradoria fiscal do Estado entendeu que os valores excediam ao que foi declarado pelo Sesc em relação ao ICMS, o que levou o órgão a aplicar uma multa de 30% sobre esse valor excedente e posteriormente a protestar em cartório pela cobrança da dívida.

Segundo a sub-procuradoria, o Sesc recebeu R$ 559.944,86 mil referente as transações de cartão de crédito e débito no período de fevereiro a dezembro de 2012, enquanto a declaração correspondia somente a somente R$ 38.259,55 mil.

SESC

A assessoria jurídica do Sesc alegou que foi surpreendida com a inscrição na dívida ativa do Estado. Eles afirmaram que as operações são, em sua maioria, prestação de serviços e não venda de mercadorias.

DECISÃO

A magistrada Antônia Siqueira Gonçalves, entendeu que a cobrança do Estado não respeitou a legislação tributária e tampouco a Constituição Federal, pois não foi assegurada a ampla defesa e contraditório.

Confira na íntegra:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO – ADMINISTRAÇÃO REGIONAL MATO GROSSO – SESC/AR/MT, contra ato indigitado abusivo e ilegal do SUBPROCURADOR-GERAL FISCAL DO ESTADO DE MATO GROSSO. 

duz o Impetrante que possui natureza jurídica de entidade paraestatal, cuja finalidade precípua é a prestação de serviços sociais e de formação profissional vinculada ao sistema sindical do comércio de modo filantrópico, o que atribui transversalmente imunidade à tributação de impostos federais, estaduais e municipais, conforme art. 150, VI, “c” da CF. 

Assegura que foi surpreendido com um protesto cartorário no valor cobrado de R$ 202.308,13 (duzentos e dois mil, trezentos e oito reais e treze centavos) em decorrência da Certidão de Dívida Ativa nº 20153108, lavrada pelo Impetrado em 17.06.2015.

Destaca que a Certidão de Dívida Ativa mencionada está consubstanciada em uma suposta infração do Impetrante por falta de emissão de documentos fiscais, com enquadramento no artigo 92, inciso I do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89, e com base na penalidade prevista no artigo 45, inciso IV, alínea “a” da Lei 7.098/98.

Assevera que o Fisco Estadual obteve os valores que foram “passados” na máquina de cartão de crédito e débito do Impetrante, tendo apurado que esses valores excederam ao que foi declarado pelo Impetrante na GIA – ICMS Eletrônica, e, em consequência, aplicou uma multa de 30% sobre esse valor excedente, sob o argumento de que o Impetrante deixou de emitir notas fiscais sobre as operações relativas a esses valores que excederam o que foi declarado.

Expõe que o Fisco alega que o Impetrante recebeu via cartão de crédito/débito o valor de R$ 559.944,86 no período de 02/2012 à 12/2012, contudo, no mesmo período declarou ao Fisco que suas vendas brutas foram de R$ 38.259,55, o que levou ao Fisco presumir que o valor excedente, qual seja, R$ 521.685,31, refere-se a operações supostamente tributáveis pelo ICMS, e que não foram declaradas pelo Impetrante.

Ressalta que as operações do Impetrante são em sua maioria de prestação de serviços, e não de venda de mercadorias, e é justamente por isso que há essa diferença entre os valores declarados na GIA-ICMS e os valores recebidos via cartão de crédito/débito.

Assinala que o valor recebido à maior via cartão de crédito/débito não é tributável pelo ICMS, mas sim pelo ISSQN, e por esse motivo não é declarado ao Fisco Estadual na GIA-ICMS, mas sim, é declarado por meio de Nota Fiscal de prestação de serviços ao Fisco Municipal.

Sustenta que o ato ilegal praticado pela autoridade coatora sobre o qual recai o presente ‘mandamus’ é, o ato de ter inscrito crédito tributário maculado e nulo em Certidão de Dívida Ativa, bem como o ato de ter levado a protesto Certidão de Dívida Ativa também viciada, com a única finalidade de coerção do contribuinte ao pagamento do tributo.

Alega que o requerido, ao proceder o lançamento do crédito tributário, bem como o protesto da CDA, não observou o devido processo legal, portanto, ignorou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Pugna pela concessão da liminar para determinar a suspensão da publicidade e dos demais efeitos do protesto da Certidão de Dívida Ativa nº 20153108, e, em ato contínuo, determinar que seja expedido ofício para o 4º Serviço Notarial de Cuiabá para que tome ciência da decisão e cumpra-a. Bem como, para suspender a exigibilidade do crédito tributário inscrito na Dívida Ativa nº 20153108, com fulcro no artigo 151, IV do Código Tributário Nacional.

Escuda sua pretensão inicial nos requisitos: ‘periculum in mora’ e ‘fumus boni iuris’.

Juntou documentos de fls. 27/72.

É a síntese.

Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº. 12.016/2009.

Para a concessão da medida liminar é necessário aferir, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, a existência de fundamento relevante e se do ato impugnado poderá resultar a ineficácia da medida, caso esta seja deferida somente ao final, ou, em outras palavras, se estão presentes o ‘fumus boni juris’ e o ‘periculum in mora’.

Como se sabe, a medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do Impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.

O deferimento da liminar em mandado de segurança visa resguardar “possível direito do Impetrante”, para tanto basta a este a apresentação de relevantes fundamentos, assim como a possibilidade da ocorrência de dano pelo não acolhimento da medida.

Dispõe ainda a supramencionada Lei, em seu art. 7º, inciso III, que o juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, (…)”.

Assim, no ‘mandamus’, o julgador deve reconhecer o direito líquido e certo, quando a Parte Impetrante demonstrar mediante prova pré-constituída, que faz jus ao direito incontestável de ter deferida sua pretensão.

Sobre o teor do direito a ser demonstrado, o doutrinador Hely Lopes Meirelles esclarece que:

“(…) para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni iuris e periculum in mora.” (In Mandado de Segurança, São Paulo, Malheiros, 23ª ed., 2001, p. 73). 

Na espécie examinada, os fundamentos articulados pela Impetrante, justificam o deferimento da medida. É que o lançamento questionado foi feito pela Autoridade Impetrada sem observância da norma contida no art. 142, do Código Tributário Nacional.

Ressai dos autos que a Impetrante teve levada a protesto suposta dívida, objeto da CDA 20153108, a qual sequer deveria ter sido emitida, uma vez que trata-se de operações relativas à prestação de serviços e não venda de mercadorias. Inclusive, ao menos numa análise superficial dos autos, própria desta fase, constata-se que os créditos lançados, são créditos presumidos. Ademais, não foi observado o devido processo legal, consequentemente não oportunizado à requerente o contraditório e a ampla defesa. 

Com efeito, dos documentos que instruem a inicial, verifica-se que a Requerente não foi notificada acerca de eventual procedimento administrativo tributário, a fim de que tivesse amplo conhecimento dos fatos que levaram ao lançamento do crédito tributário e, posteriormente, ao protesto da Certidão de Dívida Ativa.

Quanto ao assunto em tela, o Brasil, como um Estado Democrático de Direito, em seu artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, assegura aos litigantes, em processo judicial e administrativo e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, como transcrevo:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Assim, a Administração Pública, ao promover o controle interno da legalidade de seus atos, por meio de um processo administrativo, deve necessariamente observar os princípios inerentes ao devido processo legal.

Portanto, o processo administrativo é garantia fundamental, jurídica e constitucional. É através dele que os direitos na esfera administrativa são tutelados a fim de serem respeitados, reconhecidos e/ou cumpridos. Por isso, a Constituição disciplina condições mínimas para que ele ocorra com legalidade e seriedade, condições estas que descumpridas ensejam a nulidade ou invalidação do referido processo.

A fim de mitigar tal questão, sábias foram as linhas escritas por Carrazza, que com clareza de raciocino ensina que:

“Indubitável, portanto, que, mesmo em procedimento administrativo-tributário deve ser garantido aos acusados o direito à ampla defesa antes de serem tomadas, contra eles, quaisquer medida sansonatórias.” (CARRAZZA, Roque Antônio, Curso de Direito Constitucional Tributário,25ªed – São Paulo, Malheiros, 2009, p. 464).

Assim, depreende-se que a Administração Pública deixou de observar princípios constitucionais da mais alta magnitude ao lançar o crédito fiscal, expedir a Certidão de Dívida Ativa e protestá-la, uma vez que não foi oportunizada defesa à requerente antes de proferida a deliberação administrativa final. 

É certo que a efetivação do protesto resultará em graves danos para a Impetrante, prejudica sua credibilidade no mercado e impede de alcançar novos benefícios ou oportunidades, no âmbito de suas atividades.

Portanto, analisando sumariamente os fatos e os fundamentos expostos, entendo como suficientemente demonstrados os requisitos necessários à concessão do pedido liminar. Ou seja, do confronto das alegações da impetrante com a documentação apresentada, vislumbra-se a presença do ‘fumus boni iuris’ e do ‘periculum in mora’.

Inobstante a isso, sobre a suspensão do crédito tributário o Código Tributário Nacional preceitua:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[…]

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;”

Por oportuno, trago à baila os ensinamentos de Professor Luís Emydgio da Rosa Júnior:

“Tal suspensão da exigibilidade do crédito tributário independe da efetivação de depósito pelo sujeito passivo da obrigação tributária, pois caso contrário, não faria sentido o art. 151 referir-se, em separado, no inciso II, ao depósito do montante integral do Tributo”. (Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário, 16ª edição, ano de 2002).

Corroborando o raciocínio acima transcrito, ressalto que cabe ao Judiciário o controle da legalidade dos atos administrativos, devendo suas decisões serem respeitadas não apenas pelos particulares, como também pela administração. Assim, caso uma decisão judicial, em sede de liminar, disponha que o crédito tributário está suspenso, o Fisco não poderá atuar contra o contribuinte, não importando, que a liminar tenha sido deferida nos autos de mandado de segurança ou qualquer outro tipo de ação (ordinária, cautelar etc.).

Para corroborar o posicionamento adotado, trago à baila julgados do TJMT relativo à presença dos requisitos exigidos para a concessão da medida: 

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – LIMINAR DEFERIDA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA SUA CONCESSÃO – MANTENÇA DA DECISÃO COMBATIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

  1. Para obter êxito na concessão do pedido liminar em ação mandamental, basta que a parte impetrante demonstre a presença de dois requisitos: relevância do pedido e a possibilidade da medida tornar-se inócua, caso venha a ser concedida somente em sentença final.

2 – Uma vez constatado pelo togado singular a presença de tais requisitos, concedendo-se a liminar pleiteada pela impetrante e, confirmando-se a constatação deles (requisitos) pelo órgão ad quem, imperiosa é a manutenção da decisão interlocutória combatida em sede de agravo de instrumento.” (TJMT – AI, 73854/2013, DESA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 11/03/2014, Data da publicação no DJE 20/03/2014).

Destarte, no caso dos autos, os requisitos, exsurgem intensamente claros. Tanto o “periculum in mora”, isto é, a demora na solução da lide, a justificar o pedido liminar, até ser decidido o mérito do conflito de interesses entre as partes, quanto também o “fumus boni iuris”, traduzido pela doutrina como a “plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança”.

De mais a mais, não constato o ‘periculum in mora inverso’, porquanto, caso eventualmente seja apurada irregularidade, a medida pode ser restabelecida.

Por outro lado, não vislumbro, na espécie, qualquer prejuízo à Autoridade Impetrada, a suspensão do protesto do crédito tributário, pois havendo sentença desfavorável à Impetrante, cessará a causa suspensiva, podendo a Fazenda Pública Estadual exercer o seu direito concernente ao crédito em questão. 

Posto isso, com fundamento no art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009 e art. 151, IV do CTN, DEFIRO A LIMINAR almejada para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a suspensão dos efeitos do apontamento ao protesto referente à Certidão de Dívida Ativa nº 20153108, até o deslinde final do ‘mandamus’.

Expeça-se mandado, devendo ser cumprido inclusive pelo Oficial de Justiça plantonista, se necessário.

Oficie-se ao Ilustre Tabelião do 4º Serviço Notarial de Cuiabá, dando-lhe conhecimento desta decisão.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender convenientes (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009.

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei nº. 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).

Intime-se. 

Cumpra-se.

 

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